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古董艺术品诈骗辩护之二--罪名、犯罪数额及主从犯的认定
作者:王韧 刘政 来源:互联网 时间:2019-08-16

古董艺术品诈骗辩护之二--罪名、犯罪数额及主从犯的认定

近两年,上海出现了一大批不具有拍卖资质的拍卖公司或艺术品展览公司,以上拍卖会或有人高价购买藏品等为由,专门挑选偏远省份的受害人,在与受害人取得联系后,以各种理由或许诺将受害人骗至上海,再以展览费、保证金、鉴定费、广告费等为名,骗取受害人钱款,少则八千、一万,多则三万、五万。由于,受害人众多,涉及面广,也引起了政府及公安机关的重视。因此,本文主要结合团队处理该类案件的实务经验相关法律及司法解释规定,进行分析,以供参考:

一、对于当事人的行为是定合同诈骗罪还是诈骗罪,最直接的影响就是量刑档次和幅度的高低,因为诈骗罪的量刑要比合同诈骗罪重。

  (一)合同诈骗罪如何量刑:

 《刑法》第二百二十四条有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

依据法律规定,对合同诈骗罪的量刑有三档:

  第一档是,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;

  第二档是,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

  第三档是,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;

  因此,依据上海法院的规定:

1、数额较大的标准为合同诈骗财物价值2万元以上不满20万元,在这个诈骗数额范围内,按照第一个量刑档次量刑;

2、数额巨大的标准为合同诈骗财物价值20万元以上不满100万元,在这个诈骗数额范围内,按照第二个量刑档次量刑;

3、数额特别巨大的标准为合同诈骗财物价值100万元以上,在这个诈骗数额范围内,按照第三个量刑档次量刑;

(二)诈骗罪如何量刑:

  (1)、法律规定:依据《刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

  依据法律规定,对诈骗罪的量刑有三档:

  第一档是,诈骗公私财物,达到数额较大标准的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;

  第二档是,诈骗公私财物,达到数额巨大或者有其他严重情节标准的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

  第三档是,诈骗公私财物,达到数额特别巨大或者有其他特别严重情节标准的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;

  因此依据上海法院的规定

1.诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  2.诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  3.诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  二、可以从以下几个方面区分诈骗罪与合同诈骗罪,尽可能将案件向合同诈骗罪方面辩护,以此为行为人争取较轻的刑罚,如果情节较轻的,可以争取到缓刑。

1、合同诈骗罪与诈骗罪是一种法条竞合的关系,当同时构成两个罪名时,应认定为合同诈骗罪。

2、合同的形式包括口头和书面两种形式,被告人在去鉴定时,双方实际上已经口头形成了收购合同或委托拍卖合同关系,正是基于这种合同关系,被害人才会去鉴定,否则不可能会去鉴定的;另一方面,已有的司法实践,在公安不予立案的情形下,被害人是完全可以依据“恶意窜通”起诉到法院认定为合同无效的。

3、双方也签订了相应的收购合同或委托拍卖合同,而且相应的欺诈行为或者非法占有的目的也是发生在签订、履行的合同过程中。

4、合同诈骗罪是扰乱市场秩序的犯罪,是发生在市场交易中的行为,是先签合同,再去进行鉴定的。

  所以,对于该类型案件,应依法认定为合同诈骗罪。

  三、总监的犯罪数额应当是自身参与和组里业务员实施的相加,业务员应当按照其参与的认定犯罪数额,不能将工作期间发生的数额全部计算为犯罪数额。

  第一、最高院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件的意见》(以下简称《意见》)中曾规定“多人共同实施电信网络诈骗,被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”但,对于这类案件,不应当认定为“电信网络”类型的诈骗。因为,按照被告人和被害人的笔录:“被害人的信息都是在赶集网、58同城等网站上看到的”“有的是被害人主动联系的被告人”,而这些网站又不是被告等人建立的;而且,随着信息技术的不断发展,互联网已经与日常的工作和生活密不可分,不能沾着“互联网”就认定为“电信网络诈骗罪”。

  第二、被告人之间并没有形成共同的犯罪故意。虽然偶尔会存在一定的帮助行为,但也仅是停留在个别总监、业务员之间,并未上升到公司统一的规定或制度层面;而且,各被告人之间也仅是面熟,私人之间也是不交流的;同时彼此又都是陌生人,又知道是在实施犯罪,更不可能进行犯罪故意交流。

  第三、各部门之间、各业务员之间的收入也是不进行交叉分配的,总监和的提成仅是自身参与的加上组里业务员实施的,对于其他组的收入,别的总监是没有提成的;业务员也仅是就自身参与的才有提成;同时不参与别的组或者业务员的分成,更能体现出没有共同的犯罪故意。

  第四、涉案公司对于每一起诈骗行为的实施,并不是分环节进行的,比如一部分业务员只负责联系和预约客户,总监只负责谈客户,一部分义务员只负责鉴定等,而是由某一个业务员可以独立完成整个诈骗环节。

  四、不能只要担任总监或者主管就认定为主犯。

  有的所谓的总监或者主管,刚担任没有多久或者被指定的,与组里的业务员也没有过多的交流或培训,只是做自己的业务;有的组里就一两个业务员,甚至没有义务员;而且本身及组员的业绩也不好,获利较小甚至没有获利等等。这些所谓的总监或者主管,与其他自带团队的总监或主管也有一定的不同。因此,不能仅依据职位来认定主从犯,应当结合组里成员的多少,成员业绩的多少,获利的多少和时间的长短等情节来综合认定,才更能体现罪责刑相一致的原则。

刑事案件辩护质量的高低直接决定当事人的财产、自由甚至是生命,必须全力以赴投入到每一个案件的代理中,努力把每一个案件办成精品,办成标杆;并致力于用专业精湛的法律技能维护每一个当事人的合法权益。

                        上海市百汇律师事务所 刑事部

                              王韧  律师  合伙人

                            电话(微信)13651835309

                            二零一九年一月二十七日

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