网络主播涉嫌罪名之一
互联网的发展是一把“双刃剑”，在给人们的生活带来便利的时候，也让很多低俗的色情淫秽信息，大肆传播，严重污染社会风气，带来了严重的社会影响，特别是很多青少年因为浏览了色情信息，缺乏一定的自制力，最后走上了犯罪的道路。近年来，全国范围内也在联合开展深入整治互联网淫秽色情及低俗信息专项行动。《刑法》第363条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，本文主要结合团队实务经验，进行分析如下：
一、构成条件：
主观上明知是淫秽物品，并具有牟利的目的；客观上实施了制作、复制、出版、贩卖、传播的行为；这里的“制作”，是指生产、录制、编写、摄制、洗印等行为；“复制”，是指通过翻印、翻拍、复印、复写、复录等方式对已有的淫秽物品进行重复制作的行为；“出版”，是指编辑、印刷出版发行淫秽书刊；“贩卖”，是指销售淫秽物品的行为，包括发行、批发、零信、倒卖等；“传播”，是指通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使淫秽物品流传的行为。
二、立案标准：
以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
三、其它方面：
1、主观明知：
具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；
（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；
（五）其他能够认定行为人明知的情形。
2、“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。
3、从重处罚情形：具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的；
（二）明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；
（三）向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的；
（四）通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫秽电子信息的。
4、一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
5、罚金：对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
四、实践中的问题：
1、牟利的目的包括直接或间接利用“传播”行为获利。
传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，涉及到被告人主观犯罪目的的认定。被告人是否具有牟利目的，要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。此处所谓“牟利”，不仅包括通过传播淫秽物品本身而直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段而间接牟利。前者如通过传播淫秽书刊、录像带、图片及其他淫秽物品而直接获取非法利益；后者如以传播淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件、淫秽图片等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。
3、网站注册会员数不能笼统认定，应结合案件情况综合评估。
在实践中，淫秽网站注册会员数的认定是另一个容易引发争议的问题。为准确认定淫秽网站的注册会员数，需要区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员，会员所交的费用是网站收入的重要来源。因为会员每次登陆网站都需要付费，因此，会员每次都会通过相同的注册号登陆网站，通常不会出现重复注册的情况。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员，通常存在多次注册和重复注册的情况，且非会员也能免费浏览网站信息，因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响，故从本质上讲，此类网站的会员制度并无实际意义，不能作为该类网站社会危害性的参考因素。
五、司法案例：
1、贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的计算
裁判观点：对于贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的认定,应以实际贩卖的数量为准,被告人持有的淫秽物品数量不应计算在内。这既是犯罪的社会危害性、刑事推定的客观要求,亦是贯彻罪责刑相适应原则的必然结论。行为人通过复制淫秽物品的方式进行贩卖,复制是贩卖的方法行为、前提条件,是必备要素,贩卖是目的行为,应认定为贩卖淫秽物品牟利罪。
2、 利用WAP技术传播淫秽电子信息点击数的认定
裁判观点：考虑到淫秽电子信息的实际被点击数是定罪量刑的情节标准，在认定利用WAP技术传播淫秽电子信息的案件中，应当由在省级以上人民政府司法行政部门登记的具有声像资料司法鉴定业务许可的鉴定机构时淫秽电子信息的点击数作出鉴定，并在对鉴定结论的客观性进行认真审查的基础上，依法、合理地确定实际被点击数。虚增的、不正常的点击数应当从中扣除。
3、对点对面式的裸聊行为可以认定为传播淫秽物品牟利罪——方惠茹传播淫秽物品牟利案
裁判观点：网络裸聊有三种形式：第一种是网上公共会议式的，即在一个公共场所集体互相进行淫秽表演，可能成立聚众淫乱罪；第二种是点对点式裸聊，由于这是私密空间内的个人行为，作为公共权力的刑罚不宜介入。第三种是点对面式，对于这种方式的裸聊能否成立传播淫秽物品（牟利）罪，关键是要看该行为是否符合传播与淫秽性特征，而对淫秽信息的具体载体不应作过多限制。淫秽物品的传播，指使淫秽物品在一定范围内扩散，使淫秽物品的内容为他人所知、所使用，点对面的裸聊行为因具有公然性，因而属于传播行为。而对于传播淫秽物品牟利罪中的物品，不应拘泥于有形物品，对于无形物品如信息，只要符合传播与淫秽性特征，亦可归入其中，故对点对面式的裸聊行为，可以认定为传播淫秽物品牟利罪。
六、如何量刑：
《刑法》第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据法律规定，本罪名有三个量刑档次：
第一档：处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；
条件：达到本文第二条立案标准的情形；
第二档：情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
条件：达到本文第二条立案标准五倍以上的情形；
第三档：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
条件：达到本文第二条立案标准二十五倍以上的情形；
作者简介：王韧律师，上海市百汇律师事务所刑事部合伙人。职业期间始终致力于刑事辩护及刑事风险防控业务领域的研究和探索，有着丰富专业的辩护经验。职业期间，先后办理百余其起各类刑事诉讼及刑事非诉业务，主要涉及非法吸收公众存款、非法制造买卖枪支、侵犯公民个人信息、盗窃、诈骗、敲诈勒索、合同诈骗、走私贩卖毒品、抢劫、虚开增值税发票、套路贷等案件。同时努力将实践经验进行总结和提升，已形成刑事辩护方面专业文章几十篇。电话（微信）：13651835309。
