辩护意见

上海市百汇律师事务所 刑事部

提交人：王韧 丁小宁

二零一八年九月二十八日

电话：13651835309

辩护意见

尊敬的检察官：

上海市百汇律师事务所依法接受嫌疑人王XX(以下简称嫌疑人)的委托，指派王韧、丁小宁律师作为嫌疑人的辩护人，依法参与本案诉讼。辩护人是2018年9月26日下午才拿到证据材料，之后详细研究了证据，整理了阅卷笔录，质证意见等文书，本着尊重事实和证据的原则，辩护人认为嫌疑人不构成故意伤害罪，对于被害人的行为属于刑法自陷风险的情形，而被害人的自陷风险行为属于现实的不法侵害，嫌疑人应属正当防卫，同时现有证据存在诸多瑕疵，无法证明嫌疑人构成犯罪，具体理由如下：

一、被害人行为应属于刑法违法阻却事由中的“自己危险化的参与(或自陷风险行为)

自己危险化的参与是指在自己危险化的参与中，被害人的行为是导致侵害结果的直接原因，即被害人自己支配了侵害结果的发生，行为人只是参与了被害人的自己危险化。显然，被害人是正犯，其自冒风险的行为不符合犯罪构成要件，也不具有违法性;行为人属于共犯，按照共犯从属性的原理，正犯行为不符合构成要件，不管在从属性程度上采取何种学说，都不能将侵害结果归属于共犯行为，共犯行为(教唆行为与帮助行为)都不成立犯罪。被害人过失导致自己重伤、死亡，而行为人参与了被害人的自己危险化的行为的，由于被害人的行为不符合过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的构成要件(行为对象要求是“他人”)，按照从属性原理，行为人的行为不成立犯罪。

例：甲明知乙是吸毒者，而应乙的要求将注射器给乙使用，乙利用该注射器注射海洛因而死亡。乙的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件，按照从属性原理，甲的行为也不成立帮助犯。

对于本案：

(一)嫌疑人不存在对被害人负有保护的义务或职责，不构成不作为犯罪。

虽然嫌疑人之前与被害人存在非法同居关系，但是这种关系是不受法律保护的;而且双方早已断绝这层关系。

(二)整个车子在行驶过程中，因在小区转弯处，而且前方还有车，速度是非常慢的，并非速度很快或者猛然加速，是被害人不顾自身危险，强拉车门，证人证言可以证实。

(三)发生矛盾，并非嫌疑人引起，而是被害人无理提出“要求买电瓶车或接送上下班”等不合理要求导致的，而且当时嫌疑人为了缓和矛盾，已经自愿给了被害人1000元，但被害人仍不依不饶，强拉车门不让离开。

综上，被害人明知车子在行驶进程中，可以预见到危险的发生，但依然冲上去强拉车门，被害人的行为应属于刑法违法阻却事由中的“自己危险化的参与(或自陷风险行为)”，嫌疑人依法不构成犯罪。

二、嫌疑人的行为应属于正当防卫

基于上述理由，被害人自陷风险的行为对于嫌疑人系现实的不法侵害，嫌疑人只是驾车缓慢的离开，并非速度很快或者猛然的加速，而且被害人系仅是轻伤二级，没有超过必要的限度，嫌疑人也没有防卫挑拨、相互斗殴等情形。反而是被害人存在“防卫挑拨”，意图通过这种方式要挟嫌疑人赔偿。因此，嫌疑人的行为应属正当防卫。

三、被害人肋骨骨折并非嫌疑人所致

第一、在公安机关2018年7月23日开具的验伤单中，被害人在第一次验伤中时，主诉中并未提到肋骨骨折，而且整个病例也未检测出肋骨骨折，正常情形下，按照临床医学现象，断了两个肋骨且距离事发已经过去5个小时，应该能感觉疼痛，且被害人在一次笔录时也提到嫌疑人碾压了其身体，那么为何在第一次验伤时没有告诉医生，也没有做检查，反而是在距离第一次验伤2个小时后才检查发现骨折?

第二、被害人在第二次验伤时，现病史显示：胸部、腹壁外伤。既然是外伤，不可能感受不到疼痛，那么即使感觉不到疼痛，也是肉眼可以看见的，为何在第一次验伤时，丝毫没有提及。距离事发已经过去7个多小时，距离第一次验伤也过去了2个多小时，不排除被害人在事发后，因自己或者他人的行为造成新的身体损害。

第三、鉴定结论第2页第五项分析说明，倒数第四行记载“7月28日CT检查时表现为右侧第5、6肋骨骨折伴骨痂形成”。根据被害人第一次笔录，嫌疑人碾压的是其身体的左侧和手臂，那么为了骨折的是右侧肋骨?根据临床医学理论，骨折愈合是一个复杂而连续的过程，从组织学和细胞学的变化，通常将其分为三个阶段，血肿炎症机化期、原始骨痂形成期、骨痂塑形期。伤后6-8个小时，由于内、外凝血系统内激活，骨折断端的血肿会凝结成血块。骨折后出现纤维衔接也是在2个周内完成，成年人原始骨痂的形成一般约需3-6月。因此被害人在伤后5天内，骨折的肋骨是不可能出现并形成骨痂。因此根据医学理论，被害人的肋骨骨折既然出现骨痂，说明骨折的情况应该发生在距离事发当天至少已经有3个月的时间。此外，根据被害人在事发后第二天就正常上班，且其微信朋友圈动态显示，事发后还能出去游玩，这些情况与常理相悖，正常情况下，人体出现骨折就算采取保守治疗，也是需要卧床休息的，而被害人却可以与正常人一样工作生活，充分说明其骨折情况早已恢复，并非嫌疑人所造成。

第四、依据《人体损伤程度鉴定标准》鉴定原则的规定

4.1 鉴定原则 4.3 伤病关系处理原则

4.3.2 损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为重伤一级和重伤二级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的，均鉴定为轻微伤。

4.3.3 既往伤/病为主要作用的，即损伤为次要或者轻微作用的，不宜进行损伤程度鉴定，只说明因果关系。

本案中，7月28日的检查出有骨痂出现后，就说明对被害人的骨折存在旧伤的情况，鉴定机构应当就损害行为对肋骨再次骨折的作用大小进行说明，在未对新旧伤进行说明，及未分析作用力大小的情况下，不宜直接鉴定为轻伤二级。

综上，现有证据不能证明被害人肋骨骨折系嫌疑人所致。

四、关于证据采信问题

整个案件，现有证据表明，被害人有两种受伤的情形：第一种，一直来拉车门，直至摔倒受伤;第二种，一开始拉着车门，然后松手找东西，在嫌疑人开出一段后，又冲上去拉车门，然后被带倒受伤。

(一)被告人关于案情细节的供述，更加详细，全面，一致，稳定，应当予以采信

事发当天，嫌疑人在单位上班，被害人使用陌生电话联系嫌疑人，声称自己外出办事情，驾驶的电动车被人偷，要求嫌疑人赶过去接她。嫌疑人告知，车子被偷，找单位领导反映，就挂断电话。之后被害人又一直拨打。嫌疑人出于怜悯之心，就开车接她，并送其回家，但是被害人上车后，便提出各种无理要求，要么电动车，要么每天接送上下班。不同意就让嫌疑人离开。嫌疑人无奈给其1000元，但被害人下车后，立即拉开车门，不许嫌疑人离开。嫌疑人安抚后驾车离开。然而在转弯时，不曾想被害人趁车速降低，迅速冲上去再次强行拉车门，导致被害人受伤，当时嫌疑人是未看到的。

综上，按照嫌疑人的供述，应属于第二种情形，在嫌疑人行驶一段后，被害人又冲上去强行拉车门，被带倒受伤，被害人的行为属于“自陷风险”，更是“碰瓷”行为。嫌疑人应依法不构成犯罪!

(二)被害人陈述与案件事实不符，也存有瑕疵不能作为定案证据

1、被害人2018年7月23日第一次笔录

第一、询问笔录起始和终止时间一致，均为2018年7月23日22时53分至2018年7月23日22时53分，且该份笔录没有被害人的指纹。

第二、笔录中，被害人称“被一辆轿车撞倒拖行，后来对方逃逸了”与事实完全不符，系虚假陈述。

2、被害人2018年8月10日第二次笔录

对受伤过程描述不详细，不完整，隐瞒在嫌疑人驾车离开后，是自己主动冲上去拉车门。且明知嫌疑人的车子在缓慢行驶却不松手，才被带倒并导致受伤的事实;而且与第一次笔录陈述的事实经过相互矛盾，极其不一致，差距极大，依法不能作为证据使用。

(三)证人董XX2018年9月6日的陈述与事实不符，不能作为定案的证据

第一、依据公安机关出具的办案说明及现场走访，均表明当时并无目击证人，为何又突然出现所谓的目击证人?又为何7月23日发生的事情，到9月6日才向公安机关称自己是“证人”且在证言中并未交代具体的事发地时间，仅仅模糊的说前一段时间。

第二、证人仅做了一次笔录，且未对证人进行相关权利义务的告知，也未让证人进行辨认。根据证言，证人和其描述的被害人是邻居，且知道发生纠纷的双方之间的关系，说明是认识二人的，具备进行辨认的条件，但是公安并没有让证人进行辨认。

第三、根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零七条 本规定第二百零一条、第二百零二条的规定，也适用于询问证人、被害人。即询问证人时，笔录经证人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名，捺指印。而根据卷宗材料证人董素珍并没有在笔录中捺指纹。

本案中公安机关违反《公安机关办理刑事案件程序规定》未对证人进行权利义务告知，且笔录没有经过证人捺指印确认。违反依法不能作为证据使用。作为唯一的目击证人对事发时间、经过、人物形态描述的非常模糊，且在具备辨认条件的情况下，没有进行辨认。

综上，本案中是被害人先存在过错，嫌疑人依法不构成故意伤害罪，被害人的行为属于刑法自陷风险的情形，而被害人的自陷风险行为属于现实的不法侵害，嫌疑人应属正当防卫，同时现有证据存在诸多瑕疵，无法证明嫌疑人构成犯罪。因此，恳请检察官对本案做不起诉处理!

以上意见，敬请采纳，谢谢!

顺颂

公祺

辩护人：王韧 丁小宁

上海市百汇律师事务所

二零一八年九月二十八日