辩护词

——陈某非法买卖枪支一案

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

上海市百汇律师事务所接受被告人陈某(以下简称被告人)家属的委托，指派本所丁俊涛律师、丁小宁律师担任被告人涉嫌非法制造、买卖枪支罪一案的辩护人，辩护人接受委托后，多次会见被告人，详细查阅本案卷宗材料，结合庭审的情况，发表以下几点辩护意见，供合议庭参考。

一、本案基本事实

根据周敏的笔录，2016年3月份在知道被告人委托其加工的是枪支零部件的情况下，依然根据被告人提供的样品为其生产枪支零部件直至案发。在被告人处查获的枪支散件全部是由周敏加工制造完成的，庭审中周敏也明确表示被告人处查获的枪支散件全部是其根据被告人的指示以包工包料的方式加工制作。周敏将这些枪支散件交付给被告人后，在被告人尚未来的及对外出售的情况下，被公安机关查获。

二、对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议，但认为被告人属于犯罪未遂，可以比照既遂犯对其从轻或者减轻处罚。

本案中在被告人处查获的枪支散件是被告人与周敏共同制造，所以对认定被告人实施了非法制造枪支的行为没有异议。关于非法买卖枪支，辩护人认为虽然被告人主观上有销售牟利目的，客观上实施了买卖枪支散件的行为，符合非法买卖枪支的构成要件，但是“非法买卖”枪支的行为应限定在被告人和案外人之间，而非周敏与被告人之间成立非法买卖关系。主要理由是：周敏是接受被告人的委托，按照被告人的要求制造枪支散件，在周敏开始制造之前，双方都就已经达成统一共识，枪支散件是为被告人定制的，制造完成后必须要交付给被告人。周敏和被告人之间没有买卖枪支散件的意图，周敏的“交付行为”为制造完成后必然出现的一个事实行为，这与法律上的买卖行为存在很大差异，此外，辩护人查阅了很多司法实务中的判例，对于委托加工制造的环节，一般均是认定为非法制造，不会认为同时成立非法制造、和买卖两个行为，简言之：被告人处查获的枪支散件，仅需评价为“制造”，不应评价为“买卖”，否则就是重复评价。如果委托人将交付过的枪支散件再对外进行销售的话，才会认定为非法买卖枪支散件的行为。

被告人将周敏交付的枪支散件，包装后出售的行为才可以评价为非法买卖枪支的行为，但这些枪支散件在尚未销售出去之前，就被公安机关查获，因此属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。因为本案属于选择性罪名，在制造环节成立既遂，买卖环节成立未遂的情况下，整个罪名根据有利于被告人的原则应该适用“未遂情节”进行从宽处罚，辩护人统计了全国了二十多份判例，均是这样处理。

三、被告人成立坦白，属于法定可以从轻处罚情节。

被告人归案后的数份笔录，对涉案的案件事实供认不讳，供述及时，且口供稳定，庭审中也是当庭表示自愿认罪认罚，符合刑法第67条第三款的规定，成立坦白，法定可以从轻处罚。

四、涉案枪支散件中有1691件不属于枪支主要零部件，应该予以扣除57支，被告人非法制造、买卖的枪支散件折合成枪支应为188支，而非245支。

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2009〕18号】，第七条：非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。

《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第五款：对非制式枪支、弹药散件(零部件)，如具备与制式枪支、弹药专用散件(零部件)相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件(零部件)。

《关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》【公治[2014]110号】，该批复中明确指出最高法【法释[2009]18号】中的枪支散件和公安部【公通字[2010]67号】文件中枪支专用散件等同于枪支主要零件，并将枪支主要零件以表格的方式进行列明。

2009年，最高法出台的法释〔2009〕18号文件后，各地法院将散件通通30个为一支枪进行折合，到了2010年，公安部出台的公通字〔2010〕67号文件要求鉴定机构去判定是否为枪支专用散件，对枪支散件进行了限定，限定为“专用的”。2014年，公安部出台的公治[2014]110号文件再次明确鉴定机构要去判定是否为的枪支主要零件，能够以30件为一支枪进行折合的一定是主要的枪支零件、专用的枪支零件。

上述规定出台的顺序以及内容的变化，可以说明国家对能够折合成枪支的散件在认定时越来越严格，最后限定为只有属于枪支主要零部件的枪支散件才可以30件折合为一只枪支。是充分考虑了枪支犯罪与所侵害法益的等价性，关于枪支主要零部件的规定具有明确性、具体性，不适用任何类推和扩大解释。

本案中与被告人相关的主要有两份鉴定意见即沪公物鉴(检)痕字【2016】210号和沪公物鉴(检)痕字【2016】211号，两份检验报告均出现了35、45、55、zw型管，且两份检验报告中的检验样本是一摸一样，但两份检验报告对这些枪支散件的认定却不统一，有的认定为枪身，有的认定为枪管，不仅两份检验报告结论相矛盾，且同一份检验报告也存在前后矛盾。

庭审中被告人也提到其制造和出售的是枪身，而非枪管，周敏对该细节也当庭进行了确认。除了被告人的当庭陈述，将被告人的两份检验报告与本案中李旺旺等人关于枪管的检验报告沪公物鉴(检)痕字【2016】195号、213号进行对比，也可以清楚的发现，在被告人处查获的枪支散件中并没有属于枪支主要零件的枪管。

辩护人对涉案的枪身进行了统计，共计有1691件，根据公通字〔2010〕67号文件，枪身不属于枪支主要零件，依法不能折合成枪支，因此该1691件枪身应该予以扣除，折合为枪支约为56.3支，约等于57支。所以被告人的涉案枪支不是245支，应为188支。

五、鉴定机构的检验意见存在重大缺陷，证据合法性存疑。

(一)检验报告中没有复核人

《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通自[2010]67号)第四条对枪支鉴定程序作出了具体规定：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。

但本案涉案枪支散件的两份检验报告书落款处只有鉴定人和授权人的签字，没有复核人，该鉴定应该没有进行复核，因此程序上存在瑕疵。虽然庭审中公诉人对这一瑕疵进行了说明，但是并未出具相鉴定机构的书面情况说明。

(二)检验报告书中没有说明鉴定为非制式枪支散件采用的是何种鉴定标准和检验方法

《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定对非制式枪支、弹药散件(零部件)，如具备与制式枪支、弹药专用散件(零部件)相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件(零部件)。

根据该规定，对涉案枪支散件进行鉴定时，需要与制式枪支散件进行比较，功能相同的才可以认定为枪支散件，强调枪支散件的专用性，实践中这种鉴定方法被称之为功能等效比较法，也是目前鉴定机构主要采用的方法。但是需要提供制式枪支散件的图纸和技术参数进行认定，然检验报告中也没有提供。

(三)如果仅仅是功能相同，也不能得出一定是枪支散件的结论。

1.按照现有的规定办法看，非制式枪支散件的认定途径只有一个，就是与制式枪支专用散件比较，如果是具有等同功能的，即可认定为枪支散件。但是仅仅通过非制式枪支散件与 制式枪支散件的功能是否等同作为认定非制式枪支散件的依据并不充分。因为非制式枪支散件与制式枪支散件在结构、尺寸、材质的很难完全相同，基本上是近似，有的在结构、材质上往往还有较大差 异，认定功能相同，必然需要加入鉴定人的许多主观分析和推测，所以仅依据功能相同进行认定，鉴定结论并不客观。

2.认定为枪支散件必须是枪支的主要零部件及具备专用性，二者缺一不可。

关于枪支主要零部件的认定，为了解决对枪支散件扩大解释的问题，2014年公安部《关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》中的附件已经列举35种枪支主要零件(已经对比过，陈某被查扣的都在35种里面)，关于专用性问题，目前法律规定没有给出具体的认定标准，但学者认为是否具有专用性要看是否满足其在枪支上与3个以上(含)机件相连，或2种以上(含)不同零部件相连，如果可以相连则可以认为其具有枪支零部件的专用性。

检验报告中没有对涉案枪支散件是否是枪支主要零部件进行说明，也没有对其专用性进行鉴定。

六、根据枪支散件折算枪支相对于整支枪情况下的认定，两者认定标准不同，导致了枪支散件情况下对被告人的认定往往更为不利，但是此类被告人行为危害性往往小于涉案为整支枪的被告人，请求合议庭能考虑到该细节。

如果涉案为整支枪(非制式枪支)的情况下，鉴定其是否认定为刑法规制的“枪支”，认定依据有两个标准：是否能发射制式枪弹、枪口比动能。如果不能发射制式枪弹，或者枪支的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米，则不认定为是枪支，继而构成整支枪的基础即“枪支散件”当然也不是“枪支散件”，被告人甚至可以因此不被刑事处罚。而本案中全部是枪支散件，没有办法组合成一套枪支进行鉴定，进而其具备的杀伤力这一严重的涉案危害性也不存在，但是按照司法解释的规定，则是根据散件数量来折算枪支，被告人必然被刑事处罚。行为人涉案的为整支枪的情况下，其枪支的社会危险性则远大于枪支散件的社会危险性，但是折算时枪支散件的行为人反而会遭受更不利的认定，所以请求合议庭在考虑其社会危害性时作为酌定量刑情节进行考量和评价。

七、被告人有退赃情节。···········

八、被告人家庭情况比较特殊，·········

综上所述，被告人有未遂、坦白的法定从宽处罚情节，涉案的为枪支散件而非整套枪支，且没有流向社会，社会危害性不大，庭审中被告人也明确表示愿意将公安机关扣押的钱款作为赃款予以退赃，明确表示认罪认罚，认罪悔罪态度较好。此外，被告人从小父母离异，跟随残疾母亲生活，被告人被羁押后，家庭已经失去了主要经济来源，目前尚有母亲需要赡养幼小的(?几岁)孩子需要抚养。

请求合议庭综合考虑被告人的主观恶性、社会危害性、法定和酌定的从宽处罚情节、认罪悔罪态度及家庭的实际情况，对被告人从轻或者减轻处罚，让其早日回归社会和家庭。。

辩护人：丁俊涛 丁小宁

上海市百汇律师事务所

2018年6月1日